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软件外包法律分析/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:25:37  浏览:8841   来源:法律资料网
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软件外包法律分析

作者曾经接到一家软件公司法务部人员打来的咨询电话,探讨软件外包的法律性质,我的意见却没有得到这位同行的认可,使我不得不继续深入进行思考。

软件外包无疑是软件行业最为热门的话题,软件外包不仅在我国发展迅猛,在世界范围内同样热潮滚涌。印度、爱尔兰、以色列等国已经在提供软件外包服务方面成为世界的榜样。

要分析一件事情,首先要捋清楚其基本含义,基本运做模式,才能在纷乱的表象里找出本质的法律关系。本人并没有工科的背景,对软件的了解仅仅出于兴趣,对于软件专业知识我是一个知识点,一个知识点去了解,去思考其中的法律关系,很多知识点可以上网去检索相关的资料,还可以问软件业内的朋友,都可以得到解答,基本能弄清楚。然而对软件外包却不灵了,我上网检索到的资料都是新闻,我的朋友中也没有人参与过软件外包。只好凭借自己在各种途径找来的只鳞片爪拼凑成一篇文字,抛砖引玉,期望更多的人来关注软件外包的法律问题。
一、软件外包的含义
“软件外包就是软件企业选择合适的外包服务伙伴,将软件项目中的全部或部分工作发包给提供外包服务的企业完成的软件活动。”这是网络上的一个定义,但是本人并太认可,本人觉得有些狭窄。从实际情况来开,软件外包不仅仅包括软件企业对外发包,还包括其他直接需求的企业对外发包软件。

软件之所以被外包出去,主要是要降低软件项目成本。软件外包的兴起和繁荣,是国际软件生产要素的重组和产业转移的结果,是经济全球化推动软件产业的世界分工与协作的体现。

软件外包,我们似乎更多的是看到国外企业将其软件外包给中国企业,这蒙蔽了我们理性的眼睛,其实软件外包在国内也是比比皆是,这种外包形式更多是直接根据客户要求为其开发软件,国内很多软件公司实际就从事这种软件外包工作。
二、软件外包的形式
软件外包有人看做是软件OEM ,OEM是英文Original equipment manufacture的简写,不知道准确的中文意思,台湾人称为代工,有人称为委托加工,与OEM相应的另一个词叫ODM,有人称为委托开发加工。委托加工和委托开发加工到是很简练地区分了OEM、ODM两者的区别, OEM只是简单的加工,没有自己的技术含量,而ODM则有自主的技术在里面。我们都知道国外很多手机都是国内企业代工(OEM)的,而国内有的厂商,连技术都是代工厂的,这个时候,代工厂就不再是简单的OEM,而是ODM。软件外包同样也存在OEM和ODM的区别,我国软件外包的业务恐怕多是OEM,做一些比较简单、没有多少知识产权含量的苦力活。

软件外包也应该有这样两种形式:1、总包,2、分包。(这个总包、分包和建筑中的概念是不一样的,这里所指总包对整个软件项目的总包,不是将一家企业所有软件的开发全部承包)基于软件的特殊性,我想一个企业不会将一个软件项目分开分别发包给几个软件公司各自来开发的,如果直接从发包的企业外包软件的话,应当可以总包的。从大量的报道来看,我们国家的软件公司基本是从其他软件企业分包而来的业务,这也就使国人产生了软件外包就是从软件企业分包业务的错觉。

从软件外包的内容看,凡是被分包出去的,都是软件系统非核心的内容。核心内容和技术都被总包的大型软件开发商牢牢控制着。做软件分包,为国外大型软件企业提供软件外包服务,就像民工为包工头做工一样,只是在做软件外包最底层部分的编码工作。如果一直做软件外包中的分包,对产品不能拥有任何知识产权,也始终没有任何技术竞争力。

我国软件外包企业中,在香港上市的中讯软件集团股份公司应当是行业内的佼佼者,被称为“外包第一股”,其93.28%的业务收入来自日本,而且主要业务集中在几家象NEC这样的特大型公司,我想这家公司应该是可以做总包的。
三、软件外包的法律分析
软件外包无论是总包还是分包,实际上都是别人付给你报酬,委托你来开发软件,你拿了人家的钱,按别人的要求为他开发软件,尽管那位软件公司法务部的同行不同意,本人还是认为,软件外包的法律性质其实就是简单的委托开发关系。外包方就是委托人,开发者是受托人。原始的发包人允许转包,也就有总包和分包两种形式。

委托开发的软件涉及的法律问题主要是知识产权(软件不仅享有著作权,还可能享有专利等其他知识产权)归属问题,《计算机软件保护条例》第十一条规定:“接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的,其著作权由受托人享有。”其他相关知识产权法律基本都有这样的规定:委托开发的,知识产权归属有两种方式,一是双方约定,说好归谁就归谁,二如果没有约定那么当然地归属开发者。

软件外包无论是总包还是分包,如果是OEM,只是做一些编码等简单的活计,那么受托人恐怕没有太大的机会和委托人谈知识产权的归属问题。如果是ODM,技术成果是自己的,那么这个时候就不要客气,当然要争取相关知识产权的权利。

软件外包相当于工厂的代工,但是要比工厂生产似乎要复杂一些,工厂生产靠机器,而软件外包靠的是人工,工厂生产有非常规范的技术标准和工作流程,而软件外包却没有多少标准的东西,尤其是我国更多的是放手让开发人员自由的发挥。软件外包可能更为重要的法律事务是签订好委托开发的合同,更多的争议可能出现在委托开发合同里,所以对各种细节都要约定,避免争议的发生。

结语

随社会化分工的进一步细化,以及企业出于降低成本的考量,软件外包必将成为一个大的趋势。在我国大力推行软件外包时,对其中的法律问题应当及早研究透彻,捋清楚法律关系,使软件外包在一个明确的法律框架运行,避免不必要的争议和纠纷,这将对我国软件外包的发展起到积极的作用。

※:因为资料不全,本文不能透彻阐述,其中的错误本人深感汗颜,本人欢迎各种形式的指正。

作者:王瑜,联系电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。


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国家发展改革委关于办理内资项目《国家鼓励发展的内外资项目确认书》有关问题的通知

国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于办理内资项目《国家鼓励发展的内外资项目确认书》有关问题的通知

发改规划[2003]900号

国务院各部门,各省、自治区、直辖市及计划单列市计委、经贸委,新疆生产建设兵团计委、经贸委,各国家试点企业集团、中央管理企业、国家计划单列企业集团:

  根据《国务院关于调整进口设备税收政策的通知》(国发[1997]37号)和《国务院办公厅关于印发国家发展和改革委员会主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2003]27号)精神,为规范、统一有关基本建设和技术改造内资项目进口设备免税工作,现就有关问题通知如下:

  一、关于适用范围

  本通知适用于下列符合《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录》的投资项目(以下简称内资项目)的免税确认工作。具体范围包括:

  (一)国务院和国家发展改革委批准的内资项目;

  (二)原国家计委和原国家经贸委批准的内资基本建设和技术改造项目;

  (三)按《国家计委关于取消部分行政审批事项的通知》(计办[2001]2440号)规定,由有关单位批准的限额以上内资基本建设项目;

  (四)国家发展改革委、原国家计委、原国家经贸委授权或委托有关单位批准的限额以上内资项目;

  (五)国务院授权具有限额以下项目审批权、但无出具免税确认书资格的有关企业批准的限额以下内资项目;

  (六)国家发展改革委规定的其他内资项目。

  二、关于免税确认书的办理

  (一)申请办理免税确认书的程序

  以上项目免税确认书的办理,需由国务院有关部门、各省级发展改革委、计委、经贸委(指各省、自治区、直辖市及计划单列市发展改革委、计委、经贸委,新疆生产建设兵团计委、经贸委,下同)及各有关企业(指各国家试点企业集团、中央管理企业、国家计划单列企业集团,下同)向国家发展改革委正式报文提出申请,经国家发展改革委审核同意后,出具免税确认书。

  (二)出具免税确认书需审核的材料

  1、项目可行性研究报告批复文件或复印件(国家只审批项目建议书的项目,需同时附项目建议书批复文件复印件;授权或委托审批的项目,另附授权或委托函复印件);

  2、项目进口设备清单一式四份(格式见附件一)及项目可行性研究报告中提出的进口设备清单一份;

  3、项目法人单位营业执照复印件;

  4、其他需要说明或提供的材料。

  (三)初审要求

  国务院有关部门、各省级发展改革委、计委、经贸委及各有关企业,在向国家发展改革委上报的申请中,应对项目法人单位、项目进口设备清单及用汇额、项目建设起止年限、项目适用政策条目等进行初审,并在上报申请中明确初审意见。要认真审核项目法人单位提出的进口设备清单和用汇额度,并在清单上加盖公章,非该项目自用设备不得列入。如需对项目可行性研究报告提出的进口设备或用汇额等内容进行调整,应说明原因并提出初审意见。

  对可行性研究报告批复中未明确项目法人单位,以及实施过程中发生项目法人单位、建设地点变化等重大变更的,应到原项目批复主办单位申请办理项目补充批复后,再申请办理免税确认书。

  (四)免税确认书的出具

  国家发展改革委对内资项目进口设备免税确认,采取一次性确认方式,共出具免税确认书(附进口设备清单)一式四份,其中一份存档,其余三份下发。国务院有关部门、各省级发展改革委、计委、经贸委及各有关企业在收到下发的免税确认书后,应及时将其中两份分别发送给项目法人单位和项目主管地直属海关各一份,其余一份存档。

  三、关于免税确认书的变更

  (一)申请办理免税确认书变更的程序

  国家发展改革委和原国家计委、原国家经贸委已经出具的内资项目免税确认书,在执行中如确需进行延期、增加用汇额度等事项变更的,需由国务院有关部门、各省级发展改革委、计委、经贸委或有关企业向国家发展改革委正式报文提出变更申请。国家发展改革委审核同意后,办理变更手续。

  (二)办理免税确认书变更需审核的材料

  1、已出具的免税确认书复印件四份;

  2、调整事项的前后对比表及有关说明材料。

  (三)初审要求

  国务院有关部门、各省级发展改革委、计委、经贸委及各有关企业,在向国家发展改革委上报的申请中,应对免税确认书需要变更的内容及原因进行预审并提出初审意见。

  (四)免税确认书的变更

  无特殊原因,原则上不办理免税确认书变更。有正当理由、确需变更的,采取在原免税确认书复印件上变更的方式进行。变更件一式四份,一份存档,其余三份下发。国务院有关部门、各省级发展改革委、计委、经贸委及各有关企业在收到变更的免税确认书后,应及时将其中两份分别转发给项目法人单位和项目主管地直属海关各一份,其余一份存档。

  四、关于免税确认书的备案

  国务院有关部门,各省级发展改革委、计委、经贸委及国家试点企业集团,必须严格执行免税确认书备案的有关规定,在每月10日前将本单位上月出具限额以下的内资项目免税确认书(附项目可行性研究报告批复和进口设备清单)送国家发展改革委备案。

  各单位在报送备案材料时需同时报送符合格式要求的汇总表(格式见附件二)纸质文件和电子文件。

  如发现备案的免税确认书中存在错误,国家发展改革委将通知发文单位限期改正,情节严重的将通知海关总署停止执行其出具的免税确认书。

  对连续3个月不按要求进行备案的,国家发展改革委将通知海关总署停止执行其出具的免税确认书。

  五、关于进口设备清单的确认

  (一)申请办理设备清单确认的程序

  原国家经贸委已经出具免税确认书,按分批招标、分批进口、分批确认设备清单方式,办理进口设备免税手续的内资项目,办理有关进口设备清单确认手续,需由国务院有关部门、省级发展改革委、计委、经贸委或有关企业向国家发展改革委正式报文提出申请。国家发展改革委审核同意后,一次性补办确认手续(不再分批)。

  (二)确认进口设备清单需审核的材料

  1、原国家经贸委出具的免税确认书及已确认的进口设备清单复印件;

  2、项目可行性研究报告中提出的进口设备清单;

  3、需要办理确认的项目进口设备清单一式四份;

  4、其他需要说明或提供的材料。

  (三)初审要求

  国务院有关部门、各省级发展改革委、计委、经贸委及各有关企业,在向国家发展改革委上报的申请中,应对项目需要确认的进口设备清单进行初审并提出初审意见。

  要对照项目可行性研究报告及批复,认真审核需要进口的设备清单,并在清单上加盖公章,非该项目自用设备不得列入。如需对可行性研究报告中提出的进口设备或用汇额等内容进行调整,应说明调整的理由和初审意见。

  (四)进口设备清单确认

  进口设备清单确认采取在清单上加盖公章的方式进行,共出具确认的进口设备清单一式四份,其中一份存档,其余三份下发。国务院有关部门、各地省级计委、经贸委及各有关企业,在收到设备清单确认件后,应及时将其中两份分别转发给项目法人单位和项目主管地直属海关各一份,其余一份存档。

  六、其他

  (一)本通知所指限额以上内资项目,是指现行固定资产投资项目审批有关政策规定的大中型基本建设内资项目和限额以上技术改造内资项目。

  (二)按照《国务院关于调整进口设备税收政策的通知》和有关文件要求,所有限额以上内资项目免税确认书均由国家发展改革委出具,各有关单位要严格执行,不得违规出具限额以上项目免税确认书。

  (三)本通知未涉及的其他限额以下内资项目免税确认书办理工作,由具有出具限额以下投资项目免税确认书资格的各单位参照本通知制定管理办法。

  (四)有关进口设备免税确认申请办理工作,不得由项目法人单位以外的其他中介机构或个人代理。

  (五)有关文件应采用公文交换形式上报。国家发展改革委原则上在收到完整无误的申报材料后,10个工作日内办复,并将免税确认书通过公文渠道下发。

  (六)国家发展改革委规划司具体负责所有符合《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录》投资项目进口设备免税确认工作的管理,并具体负责出具有关限额以上投资项目的《国家鼓励发展的内外资项目确认书》。

  各有关单位要结合机构改革,按本通知精神和上下对口原则,尽快理顺关系,明确负责此项工作的处室,于9月1日前将负责此项工作的联系人及电话告国家发展改革委规划司。

  (七)本通知自2003年8月10日起执行。对执行中出现的具体问题,各有关单位应及时与国家发展改革委规划司联系。

  联系电话:68502556 传真:68501657

  电子邮件:wangbc@sdpc.gov.cn

                             二○○三年八月八日


关于印发《煤炭工业安全生产奖罚暂行办法》的通知

煤炭部


关于印发《煤炭工业安全生产奖罚暂行办法》的通知

1996年5月8日,煤炭部

各煤管局、省(区)煤炭厅(局、公司),各直管矿务局(公司),北京矿务局,神华集团公司,华晋焦煤公司,伊敏煤电公司:
现将《煤炭工业安全生产奖罚暂行办法》印发给你们,望认真贯彻执行。

附:煤炭工业安全生产奖罚暂行办法
为认真贯彻落实“安全第一、预防为主”方针,加强煤炭工业安全生产管理,调动各级煤炭工业主管部门和煤炭企业搞好安全生产的积极性。现对煤炭工业安全生产奖罚作如下具体规定:
一、实行安全目标管理。煤炭部对省(区)煤炭工业主管部门和直属矿务局(公司)下达年度安全指标,省(区)煤炭工业主管部门将指标分解到所属地(市)、县(市)煤炭工业主管部门和煤炭工业企业。各单位要据此建立健全安全生产责任制,搞好安全生产目标管理,做到目标明确、责任落实、分级考核、按规定奖罚。
二、按照年度下达的国有重点煤矿、国有地方煤矿和乡镇煤矿安全指标、部对省(区)煤炭工业主管部门进行综合考核、奖罚。
1、实现国有重点煤矿原煤安全奋斗目标,年产3000万吨(含3000万吨)以上的,奖励8万元;年产3000万吨以下至1000万吨(含1000万吨)以上的,奖励5万元;年产1000万吨以下的,奖励4万元。
2、实现国有地方煤矿安全奋斗目标,年产1500万吨(含1500万吨)以上的,奖励4万元;年产1500万吨以下至500万吨(含500万吨)以上的,奖励3万元;年产500万吨以下的,奖励2万元。
3、实现乡镇煤矿安全奋斗目标,年产3000万吨(含3000万吨)以上的,奖励4万元;年产3000万吨以下至1000万吨(含1000万吨)以上的,奖励3万元;年产1000万吨以下的,奖励2万元。
4、奖金总额的5%奖励单位行政一把手。其余部分,按照安全生产责任和贡献大小,由本单位自行确定奖励办法。
5、对完不成安全考核指标的,依照相应奖励数额进行处罚。其中对单位行政一把手的罚款,按照国有重点煤矿、国有地方煤矿、乡镇煤矿三项指标未完成的,分别按本人年工资总收入的5%、4%、3%扣罚,其余扣罚奖罚范围的其他人员和单位。对奖罚范围其他人员的扣罚办法和数额由各单位自行确定。
6、奖励资金由部长基金列支,罚金上交煤炭部财劳司。

三、各省(区)煤炭工业主管部门负责考核、奖罚地(市)、县(市)煤炭工业主管部门。具体奖罚办法可参照本办法制定,奖金自筹。神华集团公司、华晋焦煤公司,可结合本单位的实际情况,制定本单位的奖罚办法。
四、对煤炭企业安全目标考核、奖罚,按照《煤炭企业经营者收入分配试行办法》(煤劳字〔1995〕第77号)执行。
五、对完不成年度安全考核指标的,单位及行政一把手当年不得评为或授于与安全有关的先进和荣誉称号。
六、严格伤亡事故的统计报告工作。各单位要加强对伤亡事故统计报告工作的领导,对统计工作负责,保证伤亡事故统计的及时、准确上报。对无故迟报或隐瞒不报的,要严肃查处。一经发现,取消当年奖励资格,撤消有关荣誉称号,并追退已发奖金。



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