产业损害调查听证规则

上一篇: 吉林省森林病虫鼠害防治实施办法（修正）
下一篇: 交通部关于颁发《交通卫生防疫工作条例》的通知

关键词：医疗损害 布莱克法律辞典 司法鉴定 鉴定人
司法鉴定机构
内容提要：医学的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其职责。医疗损害为临床所需求，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害，并不存在侵权。如何界定“医疗损害”的概念直指侵权行为，民法专家王利明教授就“司法实务中的若干侵权问题”中论述：医疗损害这一概念，依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”
民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度的重构》一文中论述：用于侵权损害赔偿的医疗损害应当统一由司法鉴定机构承担。
以上两位民法专家，就“医疗损害”的概念直指侵权行为意思表示一致，故笔者认为，侵权责任法实施后，有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立，关键是对“医疗损害”的界定，根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则，建议在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中予以采讷，可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。民法专家张新宝在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述“用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担，以彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。”（注1）
鉴于立法机关在《侵权责任法》通过时，有关“医疗损害”及其相关的鉴定机构未做出规定，并以“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝，（注2）这样就给司法机关在执法中造成了困难。
最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知（以下简称《通知》），其中（三）“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中，根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
笔者认为，最高人民法院出台的《通知》，其中（三）的司法解释，在原则上几乎完美无缺，但在司法实践中很难予以操作，其源盖出于既往的医学会鉴定和法医的司法鉴定各有痹病，很难符合《民事诉讼法》的需求。
医学会的鉴定，虽然是专门研究“医疗损害”的专业部门，但其鉴定结论是合议制，又不出庭质证，是不符合《民事诉讼法》中的规定。在司法实务界，又以社会与论“老子鉴定儿子”、“医医相护”，缺少公信力。（注3）
法医的司法鉴定，不是研究“医疗损害”的专业部门，其鉴定结论，医疗机构和医务人员都不相信，（注4）虽然其鉴定人符合《民事讼诉法》中鉴定人必须是自然人，但在其鉴定中，可以聘请医学专家参与，而出庭质证的是法医，这样很难对垒当事人重新聘请医学专家作为专家辅助人（注5）之间的质证。
《侵权责任法》实施后，中华医学会鉴定统称临床医学鉴定，进一步阐明临床医学的专业性。其鉴定结论，主要是在临床医学中医方有否医疗过失行为及其发生人身损害后果之间的因果关系，评价医方的医疗过失行为，综合患方疾病原因对其造成的危害的责任程度，但未涉及“医疗损害”的概念。
在临床实践中，有医疗行为的存在，即有医疗的风险，这是因为医学也是一门科学，还存在许多未知的不确定的病因。在医疗行为中，应除外医疗必需的损害，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害（又称侵袭性的医疗行为如手术）。如切除其病理损害部分，在治疗方案中，维持其生理的需求来保障生命的存在。这正如当代医学伦理学家弗雷切尔的观点“医学的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其职责。生命就其最完整的意义包括死亡。”（注6）由此看来，在临床医学上为其治疗所必需的“医疗损害”既无过错，也不存在侵权。那么“医疗损害”如何界定就是指侵权行为呢？民法专家王利明教授曾推荐的是具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释：“专业人士的违法行为或技能不合理欠缺。”（注7）
科技在发展，当今世界在医学上“心脏起博器”、“冠状动脉支架”的应用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。笔者认为，布莱克法律辞典中有关“医疗损害”的界定，也应作相应的修改，建议应用“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺、增加、置换。”
法医的司法鉴定是为侦查、检察、审判和司法调解服务的一门综合的应用科学，其鉴定结论是法律规定的一项重要的证据。在附带民事涉及人身损害赔偿中的关系又如何呢？笔者分析：医学会鉴定是研究医疗过失伤害鉴定，在医疗行为中故意所致患者的损害结果是属于故意伤害论，已不属于医学会鉴定的范围。法医的司法鉴定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失伤害鉴定。两者鉴定都可以是人身损害赔偿鉴定的内容，但各自所在的不同部门、各自所研究的对象不完全同一。
在《侵权责任法》实施之前，在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（以下简称《意见》）中指出：“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定，涉及尸检、伤残等级鉴定，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”
有关人身损害赔偿鉴定的专业性问题，其中涉及到伤残部分，民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述：“专业性：而且鉴定人必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识，如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当具有伤残鉴定知识和技能的专家，而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定机构应具有鉴定的仪器、设备、实验室等物质条件。”由此可见，在人身损害赔偿的伤残鉴定中有关鉴定人的资质、鉴定机构的物质条件更加清澈透明。
在《决定》中，有关司法鉴定与司法鉴定机构应是不同的概念。
根据《决定》第一条，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
人民法院根据《民事诉讼法》第七十二条规定，有权就专门性问题认为需要鉴定的，可以对外实行委托的规定。
在司法鉴定体制之外，我国还有医疗事故、建筑工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定，从以上的组织或人员所作出的鉴定结论，在诉讼活动中同样被作为证据使用，只要经过法庭质证，其同样能够成为人民法院裁判的依据。
由此看来，司法鉴定体制外学科和专业，发生在诉讼过程当中，其鉴定结论经过人民法院质证，并为其裁判的依据，可以视为司法鉴定。在《侵权责任法》之前，有关医疗事故的司法鉴定，根据最高人民法院，法释[2003]20号，是交由医学会鉴定的。
所谓司法鉴定机构呢？根据《决定》第6条规定，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。一般认为，所谓司法鉴定应经省司法行政部门的审核程序，予以设立的司法鉴定机构鉴定，才可合法确认。
综合以上方面的分析，笔者认为，侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担，首先应当符合《民事诉讼法》的需求，不再出现医学会鉴定、法医司法鉴定的痹病。其次，如果采讷布莱克法律辞典有关“医疗损害”用语的含义，应当在《决定》第十七条中予以表述。由是，“专业人士”是指从事临床医学的医务工作者，而不是法医。这样可以终结在中华医学会中临床医学和法医临床学就“医疗损害”专门性问题而产生的岐义。第三，有关“医疗损害”的鉴定主体是中华医学会，根据《决定》第6条规定，应向省司法行政部门登记、注册、公告，而不再向民政部门登记。第四，鉴定人的资质必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识和技能，文革专科既不读本又不考研的专家不能进入。在中华医学会中随机抽取临床医学各分科的专家，并应向省司法行政部门登记、注册、公告。第五，对鉴定人应接受省司法行政部门法律基础知识培训。并可制订有关《医疗损害司法鉴定常规与技术操作规范》，在其中应当包含有鉴定人的权利、义务，明确规定“医医相护”应承担的法律责任等。
侵权责任法实施后，有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立，关键是对“医疗损害”的界定，根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则，建议在《决定》中予以采讷，可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

注1：《人身损害鉴定制度的重构》.张新宝.中国人民大学法学院教授. 《中国法学》2011年第4期.
注2.3.4：《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足.杨立新.中国人民大学法学院教授.
注5：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第61条.
注6：《与名家一起体验死》.弗雷切尔.当代医学伦理学家.北京光明日报出版社.2001.
注7：纪念佟柔教授诞辰75周年.王利明.民法专家.2009.5.6


浙江宣盛律师事务所（324000）余成善
柯城太真路1号楼四楼

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市酒吧、歌厅治安管理暂行规定

（1991年10月5日银川市人民政府令第第23号发布)


第一条 为加强酒吧、歌厅治安管理，维护社会秩序，保障合法经营，保护公民的合法权益，促进社会主义精神文建设，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》及有关法律法规，结合我市实际，制定本规定。

第二条 凡在本市开办酒吧(包括咖啡厅及类似酒吧形

式的场所)、卡拉OK歌厅，均应遵守本规定。

第三条街道办事处、乡(镇)人民政府以及文化、工商、物价、卫生等部门，应积极协助公安部门搞好酒吧、歌厅的治安管理工作。

第四条 申请开办酒吧、歌厅，应具备下列条件：

(一)房屋建筑坚固，进出道路畅通。与居民住宅在同

幢房屋的酒吧、歌厅应开独立进出口；

(二)有必备的消防灭火器材和安全防盗设施；

(三)电器设备安装符合安全用电要求；

(四)有应急照明设施； ．

(五)卫生设施符合卫生防疫规定标准；

(六)兼营食品、菜肴的，应设专用厨房，安装消烟、

除尘设备：

(七)业主和被聘人员应是本市常住人口。业主必须是年满十八周岁以上，有·一定文化程度，遵纪守法的公民。

第五条 单位开办酒吧、歌厅应经主管部门的同意，个

人开办酒吧、歌厅须经所在地街道办事处或乡(镇)人民政府同意，由所在地公安(分)局审核。符合条件的，发给《治安安全合格证》，并向工商行政管理部门申请办!理营业执照，到税务部门办理税务登记。

如在酒吧、歌厅内举办其它娱乐性服务活动，按有关规

定另行办理登记批准手续。

第六条 酒吧、歌厅服务人员被聘用后须在三日内到所

在地公安派出所办理登记手续。

服务人员上岗时，应在胸前佩戴统一标志。

第七条 已批准开业的酒吧、歌厅，不得擅自出租让。如需歇业，转营、合并、迁移等，须向所在地公安商等部门办理登记或变更手续。

第八条凡从事酒吧、歌厅经营的单位和个人，必须遵守下列规定：

(一)建立负责人安全责任制。．教育从业人员遵纪守法，

自觉维护营业秩序，保证酒吧、歌厅的安全；

(二)根据场地面积限定人数，严禁超员；

(三)建立治安保卫组织或配备治安员。治安人员应佩

戴明显标志，维护治安秩序；

(四)发现违法犯罪分子或行迹可疑人员，应立即报告公安机关，不得知情不报或隐瞒包庇

(五)座位应敞开、不得封闭，更不准设置封闭式包厢。

不得以陪酒、陪座、伴舞等形式招揽顾客；

(六)灯光要保持可见度；

(七)播放的音乐、卡拉OK激光视盘和录像伴奏带的内容，必须是音像制品管理部门批准公开发行或播映的内容

(八)营业时间，夏令时不得超过晚十二点；非夏令时

不得超过晚十一点；

(九)服务收费项目及所售商品的价格，必须按照物价部门的规定，明码标价。严禁任意抬价，敲诈勒索；

(十)只限出售低度酒、严禁出售烈性酒。

第九条 酒吧、歌厅内严禁下列行为：

(一)演唱歌曲时，‘囤控怪调，篡改歌词或做色情庸俗

的表演；

(二)猜拳行令、酗酒喧闹以及进行有碍社会风尚的流氓活动；

(三)赌博、倒卖票证、贩毒吸毒，传播淫秽物品及卖娼等违法犯罪活动；

(四)将易燃易爆，剧毒、腐蚀性或放射性物品带入。

第十条 对违反本规定的，由公安、工商、物价等部门

分别依据有关法律法规予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第十一条 公安、工商、物价等部门的管理人员，到酒

客吧歌厅内执行公务时应出示证件，酒吧歌厅内工作人员和顾客要积极配合。

第十二条 本规定由银川市公安局和银川市法制局负责解释。

第十三条 本规定自公布之日起实行。