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青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定(1998年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 20:26:39  浏览:9747   来源:法律资料网
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青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定(1998年修正)

山东省青岛市人民政府


青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定(第二次修正)
青岛市人民政府


(1995年10月11日青岛市人民政府第21次常务会议审议通过 青岛市人民政府令第46号发布 根据1998年8月24日发布的青政发〔1998〕137号进行修正)

第一章 总 则
第一条 为了加强对外国企业驻青代表机构的管理和服务工作,促进国际经济贸易往来和技术合作,根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》等有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于外国贸易商、制造厂商、货运代理商、咨询公司、广告公司、投资公司、租赁公司和其他经济贸易组织(以下简称外国企业)在本市行政区域内设立的常驻代表机构(以下简称驻青代表机构)。
第三条 青岛市对外经济贸易委员会(以下简称市经贸委)负责驻青代表机构的综合管理工作。
工商行政、公安、劳动、旅游、税务和海关、金融等管理部门应当按照各自的职责,协同市经贸委做好驻青代表机构的管理、服务工作。
第四条 驻青代表机构应当遵守中国的法律、法规和规章,按审批机关核准的业务范围从事有关活动,其合法权益,依法受到保护。
外国企业对其设立的驻青代表机构在中华人民共和国境内的一切业务活动承担法律责任。

第二章 审批登记管理
第五条 外国企业申请设立驻青代表机构,应当委托青岛市外商投资服务中心或与该企业有业务往来的、享有对外贸易经营权的公司作为承办单位,由其向市经贸委报送有关证件和资料。
第六条 外国企业申请设立驻青代表机构,应当向市经贸委提交以下证件和资料:
(一)由该企业董事长或者总经理签署并加盖企业印章的申请书,申请书应当载明设立驻青代表机构的目的、驻青代表机构名称、首席代表和常驻代表的姓名、业务范围、办公地址、驻青期限、对华及本市经贸活动情况等;
(二)由该企业董事长或者总经理签署并加盖企业印章的对首席代表和常驻代表的授权书,授权书应当载明被委任者的姓名、职务及授权权限、年限;
(三)由该企业所在国家或者地区的登记注册机关或有关当局出具的有效登记注册文件、开业的合法证书(副本);
(四)由同该企业有业务往来的金融机构出具的资信证明书(正本);
(五)驻青代表机构的房屋使用证明;
(六)首席代表和常驻代表的个人简历、身份证件、照片。
股份公司、有限公司除提交前款规定的证件、资料外,还应当提交董事会成员名单、组织章程。
船务、货运代理公司申请设立驻青代表机构,除应当提交前款规定的证件、资料外,还应当提交与青岛口岸专业货运公司签订的货运代理合同书(副本)。
第七条 市经贸委对有关证件、资料进行审查,在30个工作日内做出批准或不予批准的决定,并及时通知该外国企业。符合条件的,按规定予以办理审批手续,由驻青代表机构首席代表领取批准证书。
第八条 申请设立驻青代表机构的外国企业应当在接到批准证书之日起30日内持批准证书到市工商行政管理部门办理登记手续,由驻青代表机构首席代表领取工商登记证书。
逾期未办理工商登记的,其批准证书自行失效,当事人应当向市经贸委缴回批准证书。
第九条 外国企业驻青代表机构应当在领取工商登记证书之日起30日内持批准证书、工商登记证书和代表证到市税务、海关、金融等管理部门办理有关登记、备案手续。
第十条 驻青代表机构要求变更登记事项时,应当向市经贸委提出申请,并按以下规定提交有关证件、资料:
(一)变更机构名称和业务范围的,应当提交由该企业董事长或总经理签署并加盖企业印章的申请书、该企业所在国家或地区出具的有效注册登记证书、业务情况报告;
(二)变更首席代表、常驻代表的,应当提交由该企业董事长或总经理签署并加盖企业印章的申请书、授权书和代表个人简历及身份证件;
(三)变更地址的,应当提交由首席代表签署并加盖驻青代表机构印章的移址申请书、房屋使用证明。
第十一条 驻青代表机构应当在市经贸委批准其变更申请后,到市工商行政管理部门办理变更登记手续,并及时将变更情况报税务、公安、海关、金融等管理部门备案。
第十二条 驻青代表机构的批准证书有效期为3年,要求续延驻青期限的,须在期满60日前向市经贸委提出延期申请,并提交下列证件、资料:
(一)驻青代表机构前3年业务活动报告;
(二)由外国企业董事长或者总经理签署并加盖企业印章的延期申请书;
(三)第六条第一款(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项所列的证件、资料。
第十三条 驻青代表机构应当在市经贸委批准其延期后的30日内,持批准证书到市工商行政管理部门办理工商登记手续,并到税务、公安、海关、金融等管理部门登记、备案。
第十四条 驻青代表机构在批准期限届满或需提前终止业务活动撤销机构时,应当由该企业提前30日以书面形式报告市经贸委;持市经贸委、税务、金融、海关等管理部门的有关证件到市工商行政管理部门办理注销登记手续,缴销工商登记证书。
驻青代表机构撤销后,其未了事宜,由外国企业继续承担责任。
第十五条 外国企业驻青代表机构设立、延期和撤销的申请书和首席代表及代表的授权书应当用中文书写;如用其他文字书写,必须附中文译本。其他申报材料如用中文以外的文字书写,必须附中文译本。
第十六条 市经贸委在必要时,有权要求外国企业就其设立驻青代表机构的全部或部分申报证件、资料经所在国公证机关公证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。

第三章 业务管理
第十七条 驻青代表机构开立银行帐户,应当持批准证书和工商登记证书到国家外汇管理局青岛分局办理开户手续,凭开户通知卡,在经营外汇业务的银行开立外汇费用帐户和人民币费用帐户。
第十八条 驻青代表机构及其派驻人员进口办公用品、自用物品和交通工具时,应当向青岛海关提出书面申请,并提交批准证书、工商登记证书、税务登记证等证明文件。
经海关批准进口的办公用品、自用物品和交通工具在海关监管年限内不得私自转让或出售;如需转让或出售,须事前向青岛海关提出申请,经批准后,方可办理有关手续。
第十九条 驻青代表机构所需的商业性电信设施,应当按有关规定向市电信管理机关申请办理。
驻青代表机构不得架设电台。
第二十条 驻青代表机构的首席代表和常驻代表应当按照规定到市工商行政管理部门申领工作证,凭工作证进行业务活动。
首席代表和常驻代表团任职期满或由于其他原因离华时(因业务需要暂时离华者除外),必须向市工商行政管理部门缴回工作证。
第二十一条 驻青代表机构必须在本市规定的涉外区域及涉外宾馆设址。

第四章 境外人员居留管理
第二十二条 驻青代表机构应当在核准登记之日起10日内,持批准证书、工商登记证书到市公安部门办理登记手续,领取登记簿。
第二十三条 在驻青代表机构内工作的外籍人员及其眷属,应当持有关证件到市公安部门办理居留登记手续,领取《外国人居留证》或《外国人临时居留证》。
第二十四条 在驻青代表机构内工作满16周岁的境外非外籍人员及其眷属,应当按国家有关规定持有关证件到市公安部门办理居住手续,领取《青岛市居住证》。
第二十五条 驻青代表机构登记簿内原登记项目变更的,应于变更前持登记簿及有关证件,到市公安部门办理变更手续。驻青代表机构撤销时,应当将登记簿缴回市公安部门。
居留人员离任或离青不再返回时,应当将居留证件缴回发证部门。居留证件遗失应当立即向市公安部门报告,申请补领,并在《青岛日报》上声明作废。
第二十六条 居留人员的居留证件有效期满需继续居留的,应当到原发证部门申请办理延期手续。

第五章 中国员工管理
第二十七条 青岛市外国企业服务总公司和青岛国际经济技术合作公司(以下简称服务机构)负责驻青代表机构聘用中国员工的服务管理工作,其职责是:
(一)贯彻执行国家对外国企业代表机构管理的法律、法规及有关规定;
(二)负责驻青代表机构聘用中国员工的中介服务及协调工作和外商需求的其他服务事项;
(三)负责与外国企业驻青代表机构签订聘用中国员工合同;
(四)负责中国员工培训教育工作;
(五)本规定确定的其他职责。
未经青岛市人民政府批准,其他任何单位或个人不得从事驻青代表机构中国员工中介业务。
第二十八条 中国员工应当具备下列条件:
(一)具有青岛市常驻户口;
(二)具有拟从事业务所必需的学历或专业技能;
(三)遵纪守法,无严重违纪、违法记录;
(四)身体健康;
(五)具有待业证明或停薪留职、辞职、调转证明。
第二十九条 对本市不能满足需求的特殊人才经青岛市劳动、人事部门同意,驻青代表机构可自行或委托服务机构到外地招聘。
第三十条 驻青代表机构从境内招聘中国员工应当与服务机构签定聘用中国员工合同。
驻青代表机构自行选择的中国员工应当报经服务机构予以审查;符合规定条件的,由服务机构与驻青代表机构签定聘用中国员工合同。
未与服务机构签订聘用中国员工合同,驻青代表机构不得聘用中国员工。
第三十一条 受聘于驻青代表机构的中国员工应当凭服务机构出具的介绍信,到青岛市工商行政管理部门办理工作证件,并持证到市公安部门办理登记手续。
第三十二条 驻青代表机构应当遵守有关劳动法律、法规、规章,为中国员工提供必要的工作条件,尊重中国员工享有的合法权利。
第三十三条 服务机构应当做好中国员工的有关服务管理工作,维护中国员工合法权益,按规定为中国员工办理养老待业等社会保险。
第三十四条 服务机构应当定期对中国员工进行业务培训,提高其业务素质,为驻青代表机构提供所需的人才和人才服务信息。
第三十五条 服务机构应当使用统一印制的聘用中国员工合同文本,执行统一的收费标准和分配标准,提高服务质量。

第六章 罚 则
第三十六条 驻青代表机构违反有关法律、法规的,市经贸委可以根据违法行为的情节轻重,给予警告、责令暂停业务直至撤销批准证书的处罚。
第三十七条 违反工商登记管理有关规定的,由市工商行政管理部门按照国务院《外国企业常驻代表机构登记管理办法》的有关规定予以处罚。
第三十八条 违反本办法第二十七条第二款规定,擅自从事中国员工中介业务的,由市劳动行政主管部门责令其停止违法行为,没收其违法所得,并可处10000元以下罚款。
违反本办法第三十条有关规定的,由市劳动行政主管部门责令其限期改正或补办有关手续,并可处1000元以下的罚款。
第三十九条 违反税收、公安、海关、金融、通讯等有关管理规定的,由有关部门依法处理。
第四十条 当事人对有关行政管理部门的行政处理决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定,申请行政复议或提起行政诉讼。

第七章 附 则
第四十一条 外国金融业、保险业、航空业、海运业等行业以及香港、澳门、台湾的企业在青设立代表机构,参照本规定执行。
第四十二条 本规定具体执行中的问题,由市经贸委负责解释。
第四十三条 本规定自发布之日起施行。青岛市人民政府1985年7月16日发布的关于对常驻青岛市的外国企业代表机构及人员管理和服务工作的通告和青岛市人民政府1989年3月29日批准的《外国企业常驻青岛代表机构及其人员居留管理暂行办法》同时废止。


(1998年8月24日 青政发〔1998〕137号)


根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定,现决定对《青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定》的行政处罚等有关内容作如下修改:
第三十八条第一款中的“20000元”修改为“10000元”;第二款中的“10000元”修改为“1000元”。



1995年10月11日
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佛山市人民政府办公室印发佛山市居民住院基本医疗保险市级统筹试行办法的通知

广东省佛山市人民政府办公室


印发佛山市居民住院基本医疗保险市级统筹试行办法的通知

佛府办〔2009〕151号


各区人民政府,市政府有关部门:

经市政府同意,现将《佛山市居民住院基本医疗保险市级统筹试行办法》印发给你们,请遵照执行。









二○○九年五月二十二日





佛山市居民住院基本医疗保险

市级统筹试行办法



第一条 为了进一步完善我市基本医疗保险保障体系,提高居民住院基本医疗保险基金的保障水平和抗风险能力,根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发〔2007〕20号)和省府办公厅《转发省劳动保障厅、财政厅关于建立城镇居民基本医疗保险制度的实施意见的通知》(粤府办〔2007〕75号)精神,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于未参加城镇职工基本医疗保险的本市户籍居民及我市高等院校全日制学生及中等职业技术学校学生(以下简称大、中专学生)。

本市户籍居民以家庭为单位(户口簿为准)参加我市居民住院基本医疗保险,不能选择性参加(凡同一家庭中有一个应参保对象未参保的,则全户家庭成员不能参保,已参加城镇职工基本医疗保险的视同已参保;应参保对象为大、中专学生的,原则上按下款在学校参保)。

大、中专学生以学校为参保单位统一办理参保手续,保险费由所在学校代收代缴,参保缴费办法按《印发佛山市大学生及中等职业技术学校学生参加居民住院和门诊基本医疗保险指导意见的通知》(佛府办〔2009〕17号)执行。

第三条 居民住院基本医疗保险实行市级统筹后,统一医疗保险基金的筹集、医疗保险待遇项目、业务经办流程、定点医疗机构医疗服务管理和基金管理办法。

第四条 居民住院基本医疗保险按照“以收定支、收支平衡、略有结余”的基本原则,采取政府主导,财政补助、个人出资的筹资方式,根据经济发展水平和各方承受能力合理确定筹资标准和保障水平;坚持统筹协调,统一管理的原则,做好各类医疗保障制度之间基本政策、标准和管理措施等的衔接,为基本医疗保险制度一体化打好基础。

  第五条 居民住院基本医疗保险只设统筹基金,不设个人账户。筹资标准按照各区经济发展水平和各方承受能力分成两类区:其中一类区为 330元/人·年,适用于禅城、南海、顺德三区;二类区为 160元/人·年,适用于高明、三水两区。

区、镇两级财政按筹资标准的50%进行补助,个人按筹资标准的50%缴纳。

经民政部门核定的享受国家抚恤补助的优抚对象(指烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、在乡老复员军人、残疾军人、带病回乡退伍军人、“五老”人员、参战涉核退役人员,下同)、农村五保户、城镇“三无”(无劳动能力、无生活来源、无法定赡养、扶养、抚养义务人)人员和城乡低保户等特殊群体人员参加居民住院基本医疗保险,个人应缴的医疗保险费,由所在区、镇(街道)两级财政承担。

有条件的村(居)、组集体经济组织,可以集体经济组织(股份社)为单位,为符合参保条件的集体经济组织成员缴纳部分或全部个人缴费,并代扣代缴。

有条件的用人单位对职工供养直系亲属参加居民住院基本医疗保险可以给予补助,单位补助资金在成本中列支。

第六条 居民住院基本医疗保险制度的保险年度为每年的7月1日至次年的6月30日。参加居民住院基本医疗保险的人员(以下简称参保人)按年度缴纳基本医疗保险费。每年第二季度为下一保险年度申报缴费期。每保险年度中途原则上不办理增员手续,经社保部门审核符合条件中途参保的,保险费按参加月数相应折算。

第七条 参保人在全市各定点医疗机构或市外指定医疗机构住院治疗的,统筹基金支付的起付标准为:

(一)三级医院1200 元/次;

(二)二级医院600元/次;

(三)一级医院(含社区定点医疗卫生服务机构)400 元/次。

第八条 参保人医疗保险统筹基金年度累计最高支付限额:一类区为10万元;二类区为8万元;有条件的区可建立居民住院基本医疗补充保险,适当提高年度累计最高支付限额。

年度累计最高支付限额按出院日期的保险年度核定。

第九条 参保人在定点医疗机构发生的起付标准以上、最高支付限额以下纳入基本医疗保险支付范围的住院医疗费用,由统筹基金按比例支付。

(一)统筹基金支付比例按医院级别分别不低于:

一类区:三级医院50%,二级医院65%,一级医院(含社区定点医疗卫生服务机构)75%;

二类区:三级医院45%,二级医院55%,一级医院(含社区定点医疗卫生服务机构)70%。

(二)恶性肿瘤手术以及放化疗治疗、心脑疾病手术治疗以及肝、肾和骨髓移植住院的统筹基金支付在上述比例标准上增加10%。

(三)经市内定点医疗机构转诊并经市社会保险基金管理局各分局(以下简称社保分局)核准,到市外指定医疗机构住院的,纳入医疗保险支付范围的费用按市内同等级定点医疗机构的支付比例支付。

(四)因病情需要,经所在区社保分局核准后直接到市外指定医疗机构住院的,纳入医疗保险支付范围的费用按市内同级定点医疗机构支付比例的90%支付。

(五)经所在区社保分局核准到市外非指定医疗机构住院的,纳入医疗保险支付范围的费用按市内同级定点医疗机构支付比例的60%支付。

(六)未经所在区社保分局核准自行到非定点医疗机构或市外指定医院住院的医疗费,统筹基金不予支付。

第十条 参加居民住院基本医疗保险的女性参保人,符合国家计划生育政策的妊娠分娩,享受统筹基金一次性生育补贴:阴式分娩600元,剖宫产及双胎以上妊娠分娩1000元。

病理引产和妊娠、分娩并发症住院的医疗费用按居民住院基本医疗保险有关规定支付。

第十一条 纳入医疗保险统筹基金支付范围的医疗费用,参照《广东省基本医疗保险和工伤保险药品目录》、《广东省城镇职工基本医疗保险诊疗项目管理暂行办法》、《广东省城镇职工基本医疗保险医疗服务设施范围和支付标准管理暂行办法》(以下简称《三个文件》)、《佛山市关于执行省(三个文件)的意见》和《佛山市非营利性医疗机构医疗服务价格》范围核定。

第十二条 参保人就医实行定点管理。居民住院基本医疗保险定点医疗机构原则上统一为已确定的全市城镇职工基本医疗保险定点医疗机构,并依照《佛山市城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》进行管理。

第十三条 参保人患特定疾病在定点医疗机构门诊治疗,所发生的符合规定范围的医疗费用,由居民住院基本医疗保险基金按规定标准支付。特定疾病项目管理办法另行制定。

有条件的区可为居民住院基本医疗保险参保人开设家庭病床,并纳入居民住院基本医疗保险报销范围,相关管理办法参照城镇职工基本医疗保险家庭病床管理有关规定执行。

第十四条 参保人就医发生的医疗费用属于下列情况之一的,统筹基金不予支付:在国外或港、澳、台地区治疗的;自杀、故意自伤、自残的;斗殴、酗酒、吸毒及其他因违法、犯罪行为所致伤病;交通事故、医疗事故等由他方承担医疗费赔偿责任的意外伤害;其他按有关规定不予支付的。
  第十五条 参保居民弄虚作假,采取隐瞒、欺诈等手段骗取居民医疗保险基金的,社保经办机构不予支付。已经支付的,予以追回,暂停其医疗保险待遇;构成犯罪的,移交司法机关处理。

第十六条 居民住院基本医疗保险实施市级统筹后,基金首先上划市居民住院基本医疗保险统筹基金财政专户,经市财政审核后按各区收缴金额划拨各区使用,基金的核算、监督和管理,在市的统一指导下,由各区负责,纳入财政专户,实行收支两条线管理,单独建账,单独核算、专款专用。基金核算按照《广东省城镇居民基本医疗保险基金核算办法》(粤社保函〔2008〕169号)执行。

第十七条 居民住院医疗保险业务管理和结算办法参照我市城镇职工基本医疗保险现行有关规定执行。

第十八条 各级政府应加大财政补助力度,补助资金纳入本级财政预算。每年由劳动保障部门根据次年的参保扩面工作计划拟定全年预算,各级财政补助资金由财政部门根据预算于次年三月、九月分两次预拨,年底根据全年实际参保情况据实决算。

第十九条 建立居民住院基本医疗保险统筹基金正常增长调节机制。市劳动保障部门可根据经济社会发展水平、居民医疗消费需求和居民住院基本医疗保险基金的收支情况,会同相关部门对居民住院基本医疗保险的筹资标准、财政补助标准、医保基金起付标准、最高支付限额和支付比例等提出调整方案,报市政府批准后实施。

第二十条 居民住院基本医疗保险涉及到广大居民的切身利益,各级政府要切实加强领导,各部门要积极配合,各负其责,协调配合,确保制度的顺利实施。

劳动保障部门是居民住院基本医疗保险的主管部门,负责居民医疗保险的组织实施和对定点医疗机构管理情况的监督检查工作。

各级社保经办机构负责居民医疗保险的各项具体业务,主要包括参保人员登记、征收个人缴费、统筹基金的支出管理、报送资金的使用计划、编报基金的决算等。

财政部门负责对基金使用情况进行监督管理,做好资金的保障工作,确保补助资金及时到位和安全运行。

卫生部门负责对医疗机构进行监督和管理,规范医疗机构医疗行为,加快社区卫生服务机构建设,为参保人员提供基本医疗服务。

教育部门按属地管理原则做好在校学生的参保组织工作;指导学校做好参保资金的筹措(包括申请政府财政补贴),统计家庭经济困难的低保学生参保人数,负责组织学生办理参保手续等。

民政部门负责对享受国家抚恤补助待遇和最低生活保障待遇、五保待遇、“三无”救济待遇等特殊群体的资格进行核定。

审计部门负责对居民医疗保险基金收支情况进行审计。

监察部门对有关部门履行职责情况进行监督。

各镇政府(街道办事处)负责落实推进辖区内的居民医疗保险工作;组织和督促各村(居)委会按时缴纳医疗保险费。村(居)委会负责代收代缴辖区内参保人员负担的医疗保险费。

第二十一条 本办法从2009年7月1日起施行。


传统刑事诉讼模式与被害人保护——以美国辩诉交易和德国协商性司法为出发点

杨金强 重庆西南政法大学研究生部06级诉讼法2班

摘要:美国的辩诉交易和德国的协商性司法在设计初时都出现了被害人的缺席,因此,有必要对传统的“国家——被告人”两造诉讼模式进行反思,向其中注入被害人因子,而西方的恢复性司法运动和中国的刑事和解制度就是这一反思过程中的具体实践。
关键词:被害人 诉讼模式 反思

引论
西方主要国家物质层面高速发展和社会价值的多元化,导致了犯罪率的飙升。为了应对高犯罪率给本国司法体系带来的沉重压力和原有正式审判方式效率的相对低下,各国开始自发地在诉讼制度中引入司法合意因素,以简化原有的诉讼程序,解决司法资源的紧张。美国的辩诉交易是各国在这方面努力的代表之一,作为一种代替当事人主义法庭审理的、非正式定罪方式,辩诉交易的基本特征是检察官以降低指控等级、减少指控罪名或者建议从轻判刑等为条件,换取被告人在“罪状认否程序”中的有罪答辩,并经法官审查认可后确定被告人的罪行。德国的协商性司法是近30年来司法实践中出现的一种的新诉讼程序,即由辩护人、检察官和法官就认定犯罪、量刑轻重达成协议。起初,协商性司法仅仅适用轻微犯罪,后来逐渐被用于严重犯罪案件的处理过程中。虽然两种制度从产生至今在各自国家一直都伴随着激烈的争论,但在实践中适用范围都有逐步扩大的趋势。[1]然而,如果深入比较辩诉交易和协商性司法的话,则会发现它们在程序设计上都出现了被害人的缺失:辩诉交易实际上仅仅是检察官和被告方(通常为辩护人)之间单独进行的秘密交易,作为与案件处理结果有着切身利害关系的被害人被排除在程序之外;在协商性司法程序中,通常由辩护人(代表被告人)同检察官和法官进行协商,被害人也不作为协商的主体。美国和德国作为两大法系的代表国家,诉讼结构上存在着巨大的差异,却在类似程序的主体设计上同时忽视了被害人,这种表面上的巧合必然反映在具体制度设计上,而且可能触及许多更深层次的法律问题。

一 辩诉交易与协商性司法中被害人问题之比较
美国辩诉交易和德国协商性司法从整体上考察必然存在诸多异同,此处仅从被害人问题出发对两者进行比较。两者主要的共同点:
1、被害人没有直接参与程序的权利。美国辩诉交易程序中,检察官直接和辩护人或者没有辩护人的被告人进行讨论,检察官被当作被害人利益的代表,虽然法律并不当然禁止检察官在启动辩诉交易程序时征询被害人的意见,但是被害人的意见只是作为附带的考虑而并不强制要求检察官受被害人意见的约束。在交易进行过程中,通常检察官并不负有向被害人通报交易情况的义务,检察官可以根据案情的需要作出各种减轻指控的承诺而不受被害人意见的约束。德国的协商性司法主要有三种形式:其一,诉前程序中,检察官和辩护人约定,以被告人支付金钱为条件,检察官撤销案件;其二,辩护人和检察官约定,被告人可不经由审判程序的审理,而由检察官直接向法院申请处刑命令;其三,在审判程序或者先前的程序中,检察官甚至法官与辩护人进行协商,被告人承认罪行就会被允诺以轻微刑罚作为回报。可见,各种形式都是强调司法官和辩护人的协商,一般不允许被告人和被害人直接参与,但是辩护人在协商中妥协的程度一般都得到被告人事先授权,辩护人会将协商情况及时通知被告人,而被害人对协商的影响要明显弱于被告人。
2、被害人权利被侵害时缺乏有效的的救济手段。在美国,除非辩诉交易严重危害社会公益或被告人的利益,控辩双方达成的辩诉协议一般不会遭到法院的拒绝。由于被害人不能向法院表述自己的意愿,法院在审查辩诉协议时无法获悉被害人的想法与要求,因此难以有效顾及被害人的利益。辩诉交易中一旦出现双方违反程序侵犯被害人利益的行为,被害人往往缺乏有效的救济手段。在德国,虽然普遍认为法官负有客观查明案情的义务,不必受协商的约束,但是协商参与人很大程度上依赖于对协商的信任,实践中很少发生不遵守协商的情况。在整个协商过程中,被害人无法有效对司法官和辩护人的协商形成制约,如果被害人的权益受侵害,更是无法直接阻止协商的进行。
由此可以看出,被害人在辩诉交易的各个环节都被排除在程序之外,其利益诉求也无法传递给程序的参与者,更无法对交易结果施加有效的影响,甚至在涉及被害人根本利益的问题上也不赋予其有效的救济手段。德国的协商性司法也没有给被害人直接参与进而影响协商的机会,法律对司法官和辩护人协商的制约以及赋予被害人的权利救济手段都极为有限。但值得注意的一点是,和辩诉交易相比,协商性司法中对被害人利益的保护要相对充分一些,德国检察官的客观义务和法官查明案件事实的责任贯穿于刑事诉讼的全过程,他们会在一定程度上考虑被害人的利益需求。在特定案件中适用以被害人原谅为前提的协商模式,比如上述协商性司法的第一种形式;或者直接吸纳被害人参与协商,比如特定案件的刑事和解制度,《德国刑法典》第46a条规定量刑时要考虑犯罪人对被害人的经济补偿,在实体上为犯罪人和被害人之间进行和解创造一种可能,程序上的应对表现在《德国刑事诉讼法》第155a 条,第155b条明确规定法院和检察机关负有以下义务:在诉讼的任何阶段要考察这种双方和解的可能性而且要使得这种和解更易于实现。另外,根据《德国刑事诉讼法典》第172条的规定,对于检察机关的不起诉决定,被害人有权提起强制起诉程序进行制约,并作为附诉人[2] 参加诉讼,支持所提出的诉讼。

二 对传统刑事诉讼模式理论的反思
之所以会在诸如辩诉交易、协商性司法程序中存在对被害人保护不力的状况,除了技术层面的原因外,还应当从更深层次的理论基础上去寻找答案。综观整个刑事诉讼的发展历史,伴随着被告人(包括犯罪嫌疑人)的诉讼主体地位不断提升,被害人在刑事诉讼中的地位却逐渐被忽视,从最初的被害人对刑事诉讼具有直接发动权和主导权,到近现代国家垄断对犯罪人的追诉和惩罚,被害人在整个诉讼活动中仅仅成为一个重要的“控方证人”和附带民事诉讼的原告而已。难以对警察机构的侦查、检察机关的公诉以及法院的定罪量刑产生实质性的影响。传统的犯罪学理论认为犯罪的本质是孤立的犯罪人对整个社会秩序侵犯,刑法的根基在于“国家——犯罪人”的关系,相应的刑事诉讼法则将“国家——被告人”的关系视作需要解决的核心问题。正因为如此,当年美国学者帕卡所提出的“正当程序”与“犯罪控制”这两大刑事诉讼模式,也没有跳出这种以“国家——被告人”关系为中心的诉讼模式的桎梏[3]:那种坚持发现真相、控制犯罪的观点,所强调的主要是国家对被告人的刑罚权更为便利实现;而那种鼓吹权利保障、正当程序的理念,只不过是遏制国家对被告人合法利益的不当侵害。即便是后来格利费斯提出的“家庭模式”[4]也只是针对帕卡“国家和被告人间为敌对关系”的弊端,以家庭中的父母与子女关系为喻,强调国家与被告人间的和谐关系,当然也没有跳出上述模式。然而,一个不容忽视的事实:作为被告人犯罪行为直接侵害的对象,被害人的自身权益首先表现为个体利益,然后才在本质上提升为社会利益,其权利要求并不能被国家公诉当然地完全地包容。很显然,传统的刑事诉讼模式理论夸大了国家与被告人关系的重要程度,导致被害人在整个刑事诉讼活动中主体地位被忽视,加之被害人独立的权利请求没有正规的诉求渠道,从而使被害人遭受犯罪人“第一次侵害”后在寻求正义的过程中可能因为制度的缺失而受到“第二次伤害”,相对于犯罪人的侵害,这种制度的侵害可能是更加致命的,因为被害人相信制度是公正的并且对其充满了期望。
通过对上述诉讼模式理论的反思,为了使被害人在刑事诉讼中的合法权益得到更有效地保障,有必要在传统刑事诉讼模式理论中纳入被害人这一个重要因子,形成“国家——被告人——被害人”三方关系为中心的诉讼模式。关于这种模式,需要说明的以下几点:1、这种模式并不是要恢复人类社会早期以被害人为中心的刑事指控模式,只是为法律保护被害人利益提供一种比传统两造模式更加便利并且更有说服力的理论支撑,使得法律在关注被告人权益的同时,为被害人在刑事诉讼中提供更多地参与机会,更大程度上影响刑事诉讼的进程和结局以实现自己的利益;2、这种模式不是对传统“国家——被告人”关系为中心的诉讼模式的简单否定,而是对两造模式反思的基础上进行的一种内部自我完善,被告人毫无疑问仍然是三方关系中的核心,对被告人的国家追诉以及人权保障无论在理论上还是实践中都要继续坚持,只是在此基础上要加强被害人利益保障,同时国家应当定位在帮助而不是代替被害人参与诉讼寻求心理康复和争取经济赔偿;3、这一模式在刑事诉讼各阶段的可适用程度并不完全相同,审判程序强调在中立法官的主导下作为控方的检察官和作为辩方的被告人之间的博弈,此时被害人利益诉求更多通过法官查明案情职责以及检察官客观义务得以实现,而在审判前程序中,在检察官的主导下,被害人和被告人更容易直接对抗与合作,所以,这一新的诉讼模式集中体现在诸如刑事和解、协商性司法等审判替代性措施里面。

三 “国家——被告人——被害人”三方诉讼的具体实践
20世纪70年代开始在西方兴起的恢复性司法运动与上述想法不谋而合。按照普遍接受的看法,恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应,它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害;相对于传统的刑事司法而言,恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。[5]恢复性司法之所以能够兴起,肯定有诉讼效率与诉讼成本方面的原因,同时也是对传统司法模式无法充分保护被害人利益的一种回应。恢复性司法要求刑事诉讼法中任何权利的设定都不应仅仅关注单方的利益(包括国家利益)更应着眼于被告人与被害人之间的而非仅仅是被告人与国家之间的和睦与安宁,要在“国家——被告人——被害人”三方关系中实现平衡。以德国为例,该国传统上要求犯罪人在刑事诉讼中给被害人赔礼道歉以及经济补偿,但这种保护状况对于被害人显得不够完善,在恢复性司法思潮的影响下,1986年通过《被害人保护法》,大幅度明确规定被害人的权利,使得被害人由单纯的程序客体转变为积极的诉讼参与人,其后修订《刑事诉讼法》时明确要求司法机关方便被害人和犯罪人和解程序的实现,2004年出台《被害人权利改革法》,进一步加强对被害人的权利保护[6]。在美国,“恢复性司法这一概念使得被害人成为一个中心角色,所以其支持者认为恢复性司法提供了一种可供选择的方法,同时与以前使用的一些方法相比,恢复性司法对发展被害人的权利是一种更为适当的模式。”[7]
1996年我国的刑事诉讼法修改后,被害人获得了名义上的“当事人地位”,但法律在设定权利时仍是仅仅基于传统的“国家——被告人”两造结构,并未将被害人利益保护上升到足够高度来看待,致使其在刑事诉讼中的处境并没有得到实质的改善。倘若在“国家——被告人——被害人”三方关系为中心的诉讼模式下,被害人的主体地位得以确立,则会对我国的刑事诉讼程序产生全方位的影响,如被害人对公诉程序的参与、被害人在自诉程序中的保护以及对被害人损害赔偿程序的完善。在我国既有的司法改革实践中,刑事和解最能凸显被害人主体地位的制度。作为我国刑事法领域的一种新理念,刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,被害人以前所未有的姿态登上了刑事诉讼的舞台,和被告人一起参与刑事和解的进程并实际影响诉讼的实体结局,国家司法机关对双方达成的和解起强化和保障作用。作为该程序核心环节的和解协议就是在被害人参与甚至主导下双方协商达成的,被告人要想获得期待的处理结果,就必须向被害方进行发自内心的并且为被害人所满意的赔礼道歉和经济赔偿,并保证给予迅速的履行,求得被害人的原谅以至双方达成和解的“合意”, 而这种“合意”又将作为司法机关做出非刑事化的处理或者采取较为轻缓的刑事处理的依据,使得被害人的意见真正得到了司法机关的高度尊重。可见,相对于传统两造模式下的诉讼程序,刑事和解使被害人获得了实质意义上的程序主体地位。它为我们提供了一种“国家——被告人——被害人”三方关系模式的具体实践,尽管其正当性还存在一定的争论,但在整体上该制度明显有利于被害人遭受犯罪后心理的康复和物质的补偿。以至于有学者认为,“迄今为止,在各种涉及被害人权利保障的改革努力中,还没有任何一种能比刑事和解制度更有效地维护被害人的诉讼主体地位。”[8]

结语
刑事和解和西方国家的恢复性司法虽然存在着源头差异[9],但在被害人利益保护这个问题上却出现了交汇,可见,对传统两造结构诉讼模式的反思在中西方具有普遍性,我国构建刑事和解制度时可以吸收西方国家恢复性司法理论与实践的有益经验;同时,刑事和解与同样作为审判替代性措施的辩诉交易和协商性司法也具有一定的可比性,他们对被害人利益保护的先天缺陷对我国刑事和解的完善也具有警示作用。将一切现存的刑事诉讼原则和主义都奉为永恒真理的观点无疑是错误的,至少对于被害人的利益保护而言,建立在“国家——被告人——被害人”三方关系上的诉讼模式明显更胜于传统的两造模式。

注释及参考文献:
[1] 辩诉交易已经取代正式审判成为美国处理刑事案件的主要程序,国内学者一般认为美国辩诉交易的适用比例在90%以上;据估计目前德国20%到30%的刑事案件都进行过协商,社会普遍认为未来这种协商性司法的适用数量还会继续增加,参见[德]约阿希姆 赫尔曼著,程雷译:《国外刑事法制协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易?》,载《中国刑事法杂志》2004年第2期。
[2]参见宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第437页。
[3]参见陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
[4] 参见宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第12页。
[5] 参见[美]丹尼尔•W•凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》,王莉译,载《南京大学学报》2005年第4期。
[6] 参见陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第241页。
[7] 参见陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第208页。
[8] 参见陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
[9] 参见陈光中、葛琳:《刑事和解初探》,载《中国法学》2006年第5期。




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