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山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 17:49:06  浏览:9814   来源:法律资料网
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山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定(修正)

山东省人大常委会


山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定(修正)
山东省人大常委会


(1989年1月22日山东省第七届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1989年1月22日山东省人民代表大会常务会员会公告公布施行 根据1998年8月14日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈山东省人民代表大会常务委员
会关于地方性法规制定程序的规定〉的决定》修正 根据2001年2月18日山东省第九届人民代表大会第四次会议通过的《山东省制定和批准地方性法规条例》将本文废止。)

第一章 总 则
第一条 为使地方性法规的制定程序科学化、规范化,保证法规质量,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定,结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所指的地方性法规是省人民代表大会常务委员会制定或者批准的,在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。地方性法规一般应当采用条例、规定、办法、细则和规则等名称。
第三条 制定地方性法规,必须坚持法制统一原则。地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触。
第四条 制定地方性法规,应当从全局出发,维护国家和人民的根本利益。
第五条 制定地方性法规,应当充分发扬民主,坚持走群众路线。
第六条 制定地方性法规,应当符合本省的具体情况和实际需要,突出地方特色。
第七条 制定地方性法规的范围
(一)全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律。规定由省人民代表大会常务委员会制定实施细则、实施办法的;
(二)为保证宪法、法律、行政法规和全国人民代表大会及其常务委员会决议在本行政区域内的实施,需要由省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的;
(三)根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权,需要制定地方性法规的;
(四)根据省人民代表大会交付的地方立法议案,需要制定地方性法规的;
(五)根据本行政区域内政治、经济、教育、科学、文化、卫生、资源与环境保护、民政、民族等方面的具体情况,需要制定或者批准地方性法规的;
(六)省人民代表大会常务委员会认为需要制定的其他地方性法规。

第二章 地方性法规的起草
第八条 根据全国人民代表大会常务委员会和国务院立法规划,以及本省经济建设、社会发展的需要和有关方面提出的地方立法建议,由省人民代表大会常务委员会法制工作机构会同有关部门,编制地方立法规划和年度计划,征求省人民代表大会有关专门委员会的意见后,报请省人民
代表大会常务委员会主任会议审定。
地方立法规划一般应当在每届省人民代表大会常务委员会任期的第一年内编制完成,年度立法计划一般应当在每年第一季度内编制完成。地方立法规划和年度立法计划应当印发省人民代表大会常务委员会组成人员。
地方立法计划的变更,应当由省人民代表大会常务委员会主任会议决定。
第九条 省人民代表大会常务委员会主任会议、省人民政府、省人民代表大会专门委员会,根据地方立法计划,可以分别委托省人民代表大会常务委员会办事机构、省人民政府有关部门起草地方性法规,也可以委托其他省级机关、人民团体或者有关专家学者起草地方性法规。
省人民代表大会常务委员会组成人员可以自行起草或者委托他人起草地方性法规。
第十条 负责起草地方性法规的部门,应当组成地方性法规起草小组,按照立法计划的要求完成起草任务;没有按计划完成起草任务的,委托起草的机关或者组织应当向省人民代表大会常务委员会主任会议书面说明情况。
第十一条 起草地方性法规,其内容应当包括制定目的、立法依据和原则、适用范围、权利义务、法律责任、主管部门、生效时间等,并与其他有关的地方性法规相衔接。
第十二条 起草地方性法规,必须采用适当的法规结构,使用的词汇和术语应当符合制定法规的要求,法规条文应当准确、简明、扼要。

第三章 地方立法议案的提出和审议
第十三条 省人民代表大会常务委员会主任会议,可以向省人民代表大会常务委员会提出地方立法议案。
省人民政府、省人民代表大会各专门委员会,可以向省人民代表大会常务委员会提出地方立法议案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议。
省人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名,可以向本级人民代表大会常务委员会提出地方立法议案,由主任会议决定是否提请省人民代表大会常务委员会会议审议。
第十四条 向省人民代表大会常务委员会提出的地方立法议案必须签署。省人民代表大会常务委员会主任会议提出的,应当由省人民代表大会常务委员会主任签署;省人民政府提出的,应当由省长签署;省人民代表大会各专门委员会提出的,应当由专门委员会的主任委员签署。
报省人民代表大会常务委员会批准地方性法规的书面报告,应当由报请的市的人民代表大会常务委员会主任签署。
第十五条 提交省人民代表大会常务委员会审议的地方立法议案,提案机关或者提案人,一般应当在会议举行前一个月,将提请审议地方性法规草案的议案、地方性法规草案说明和地方性法规草案的文本,以及有关参考材料,一并送交省人民代表大会常务委员会。
报省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,制定机关应当在省人民代表大会常务委员会会议召开前十天,将报请批准地方性法规的书面报告、地方性法规文本和说明,一并送交省人民代表大会常务委员会。
第十六条 对提请省人民代表大会常务委员会会议审议的地方性法规草案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议,或者先交有关专门委员会审议、提出报告,再提请常务委员会会议审议。
第十七条 列入省人民代表大会常务委员会会议议程的地方性法规草案,一般实行两次或者两次以上会议审议。
第十八条 省人民代表大会常务委员会会议审议地方性法规草案时,应当先由常务委员会全体会议听取关于该法规草案的说明,再由分组会议或者联组会议进行审议。
省人民代表大会常务委员会组成人员审议地方性法规草案,应当就其合法性、必要性、可行性和规范性进行讨论和论证。
第十九条 地方性法规草案经省人民代表大会常务委员会初步审议后,由省人民代表大会常务委员会有关办事机构,组织征求有关部门和省人民代表大会代表的意见。
省人民代表大会常务委员会主任会议认为必要时,可以决定在省级报纸上登载或者以其他形式将地方性法规草案公布于众,广泛征集意见。
第二十条 省人民代表大会常务委员会会议对地方性法规草案进行初步审议时提出的修改意见和建议,由省人民代表大会常务委员会法制工作机构负责汇总、整理,并会同有关部门对该法规草案进行修改。
地方性法规草案修改稿,应当交省人民代表大会常务委员会主任会议、省人民代表大会有关专门委员会审议,由主任会议或者有关专门委员会向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。
第二十一条 报省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,一般实行一次会议审议,主要审议是否与宪法、法律、行政法规及本省地方性法规相抵触。
省人民代表大会常务委员会会议审议报请批准的地方性法规时,应当通知报请批准的机关派员参加。
第二十二条 省人民代表大会常务委员会会议审议的地方性法规草案,常务委员会认为有必要提请省人民代表大会审议的,提请省人民代表大会会议审议。
列入省人民代表大会常务委员会会议议程的地方性法规草案,在交付表决前,提案机关或者提案人要求撤回的,经省人民代表大会常务委员会主任会议同意,对该法规草案的审议即行终止。

第四章 地方性法规的通过
第二十三条 经省人民代表大会常务委员会会议审议后的地方性法规草案,由常务委员会全体会议表决。表决前,有关部门应当作出审议结果的报告或者修改说明,并将拟交付表决的地方性法规草案修改稿印发出席会议的省人民代表大会常务委员会组成人员。
第二十四条 报省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,经常务委员会会议审议后,应当就批准该法规的决定草案进行表决。
第二十五条 表决采取按表决器方式或者其他方式,以省人民代表大会常务委员会全体组成人员的过半数通过。

第五章 地方性法规的公布
第二十六条 省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规以常务委员会公告的形式予以公布。公告和地方性法规文本,一般应当在省人民代表大会常务委员会会议通过后十日内在《山东省人民代表大会常务委员会公报》和省级报纸上全文刊登。
第二十七条 省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规,由省人民代表大会常务委员会办公厅负责转送提案机关或者提案人。
省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,由省人民代表大会常务委员会办公厅负责通知报请批准的机关用公告予以公布,须注明批准机关和批准时间。
第二十八条 省人民代表大会常务委员会制定或者批准的地方性法规,由省人民代表大会常务委员会办公厅报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

第六章 附 则
第二十九条 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规,原则上适用本规定。
第三十条 省人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,有以下需要进一步明确界限的,由省人民代表大会常务委员会进行解释:
(一)需要进一步明确法规具体含义的;
(二)法规制定后出现新情况,需要参照法规规定执行的;
(三)需要根据法规规定的精神,适当扩大或者缩小法规适用范围的。
省人民代表大会常务委员会法制工作机构可以对属于具体理解和应用地方性法规的问题进行解释。
省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规的解释,由制定机关参照前款规定执行。
第三十一条 省人民代表大会常务委员会制定或者批准的地方性法规,需要补充、修改或者废止的,按照本规定执行。
第三十二条 本规定自公布之日起施行。
1985年3月14日省六届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《山东省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规程序的暂行规定》同时废止。


(1998年8月14日山东省第九届人民代表大会常务委员会第3次会议通过)

决定
山东省第九届人民代表大会第三次会议根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定和几年来的实践经验,决定对《山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定》作如下修改和补充:
一、删去第二条中“涉及公民一般权利、义务,调整一定社会关系”的规定。
二、第三条修改为:“制定地方性法规,必须坚持法制统一原则。地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触。”
三、增加第四条:“制定地方性法规,应当从全局出发,维护国家和人民的根本利益。”
四、增加第五条:“制定地方性法规,应当充分发扬民主,坚持走群众路线。”
五、增加第六条:“制定地方性法规,应当符合本省的具体情况和实际需要,突出地方特色。”
六、第四条改为第七条,第(五)项修改为:“根据本行政区域内政治、经济、教育、科学、文化、卫生、资源与环境保护、民政、民族等方面的具体情况,需要制定或者批准地方性法规的;”
七、第五条改为第八条,第一款修改为:“根据全国人民代表大会常务委员会和国务院立法规划,以及本省经济建设、社会发展的需要和有关方面提出的地方立法建议,由省人民代表大会常务委员会法制工作机构会同有关部门,编制地方立法规划和年度计划,征求省人民代表大会有关
专门委员会的意见后,报请省人民代表大会常务委员会主任会议审定。”
增加第二款:“地方立法规划一般应当在每届省人民代表大会常务委员会任期的第一年内编制完成,年度立法计划一般应当在每年第一季度内编制完成。地方立法规划和年度立法计划应当印发省人民代表大会常务委员会组成人员。”
八、第六条改为第九条,第一款中“也可以委托其他省级机关、人民团体起草地方性法规”修改为“也可以委托其他省级机关、人民团体或者有关专家学者起草地方性法规”。
九、第七条改为第十条,修改为:“负责起草地方性法规的部门,应当组成地方性法规起草小组,按照立法计划的要求完成起草任务;没有按计划完成起草任务的,委托起草的机关或者组织应当向省人民代表大会常务委员会主任会议书面说明情况。”
十、第十二条改为第十五条,第二款修改为:“报省人民代表大会常务委员会会议批准的地方性法规,制定机关应当在省人民代表大会常务委员会召开前十天,将报请批准的地方性法规的书面报告、地方性法规文本和说明,一并送交省人民代表大会常务委员会。”
十一、第十三条改为第十六条,其中“或者先交法制委员会和有关专门委员会审议”修改为“或者先交有关专门委员会审议”。
十二、增加第十九条:“地方性法规草案经省人民代表大会常务委员会初步审议后,由省人民代表大会常务委员会有关办事机构组织征求有关部门和省人民代表大会代表的意见。”
“省人民代表大会常务委员会主任会议认为必要时,可以决定在省级报纸上登载或者以其他形式将地方性法规草案公布于众,广泛征集意见。”
十三、第十六条改为第二十条,第二款修改为:“地方性法规草案修改稿,应当交省人民代表大会常务委员会主任会议、省人民代表大会有关专门委员会审议,由主任会议或者有关专门委员会向下次或者以后的常务委员会会议作修改说明或者提出审议结果的报告。”
十四、第十九条改为第二十三条,将“并宣读地方性法规修改草案”修改为“并将拟交付表决的地方性法规草案修改稿印发出席会议的省人民代表大会常务委员会组成人员”。
十五、第二十一条改为第二十五条,修改为:“表决采取按表决器方式或其他方式,以省人民代表大会常务委员会全体组成人员的过半数通过。”
十六、第二十二条改为第二十六条,修改为:“省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规以常务委员会公告的形式予以公布。公告和地方性法规文本,一般应当在省人民代表大会常务委员会会议通过后十日内在《山东省人民代表大会常务委员会公报》和省级报纸上全文刊登”。
十七、第二十三条改为第二十七条,增加第一款:“省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规,由省人民代表大会常务委员会办公厅转送提案机关或者提案人。”
十八、第二十六条改为第三十条,第一款改为两款,作为第一款、第二款:
“省人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,有以下需要进一步明确界限的,由省人民代表大会常务委员会进行解释:
(一)需要进一步明确法规具体含义的;
(二)法规制定后出现新情况,需要参照法规规定执行的;
(三)需要根据法规规定的精神,适当扩大或者缩小法规适用范围的。”
“省人民代表大会常务委员会法制工作机构可以对属于如何具体理解和应用地方性法规的问题进行解释。”
此外,根据本决定对部分条文的文字和顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《山东省人民代表大会常务委员会关于地方性法规制定程序的规定》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1989年1月22日
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嘉兴市行政应诉工作规则

浙江省嘉兴市人民政府


嘉兴市人民政府令第33号


  《嘉兴市行政应诉工作规则》已经五届市政府第34次常务会议审议通过,现予以发布,自二○○六年七月一日起施行。


市长:陈德荣
二○○六年七月二十七日



  嘉兴市行政应诉工作规则




  第一条 为规范行政应诉工作,提高行政应诉水平,促进依法行政,根据《中华人民共和国行政诉讼法》等法律法规,结合本市实际,制定本规则。


  第二条 本规则适用于嘉兴市行政区域内各级政府工作部门、直属机构(以下简称行政机关)的行政应诉工作。


  第三条 本规则所称的行政应诉,是指行政机关在行政相对人提起行政诉讼并经人民法院立案审查受理之后,经人民法院通知以被告身份参加行政诉讼活动的诉讼行为。


  第四条 办理行政应诉事项应当遵循合法、公正、客观原则。


  第五条 当事人对行政机关的具体行政行为不服,直接向人民法院提起的行政诉讼,由作出具体行政行为的行政机关应诉。
  经行政复议,行政复议机关决定维持原具体行政行为,当事人不服该行政复议决定提起的行政诉讼,由作出原具体行政行为的行政机关应诉。
  经行政复议,行政复议机关决定改变原具体行政行为,当事人不服该行政复议决定提起的行政诉讼,由作出改变原具体行政行为的复议机关应诉。


  第六条 行政机关负责法制工作的机构依法承担行政应诉的具体工作,履行下列职责:
  (一)审查案件的有关情况;
  (二)收集作出具体行政行为的依据和证据材料,认真研究并鉴别、筛选须提交的证据材料和依据;
  (三)撰写答辩状、代理词等材料;
  (四)对被诉的具体行政行为向本机关提出停止执行以及自行变更、撤销或者部分撤销的建议;
  (五)负责行政应诉案件材料的立卷归档;
  (六)法律、法规和规章规定的其他职责。
  未设立法制工作机构的行政机关,由该机关兼管法制工作的机构承担行政应诉的具体工作。


  第七条 行政机关接到人民法院送达的行政应诉通知书和起诉状副本后,应当立即交由法制工作机构对案件的有关情况进行审查。法制工作机构发现有下列情形之一的,应当及时报告行政机关,由行政机关向人民法院提出异议:
  (一)属于行政复议前置,但未经行政复议的;
  (二)依法由行政机关作出最终裁决的;
  (三)不属于人民法院受案范围的;
  (四)不属于受诉人民法院管辖的;
  (五)原告不具备诉讼主体资格的;
  (六)起诉超过法定期限的。


  第八条 行政机关必须在接到起诉状副本之日起10日内将答辩状、案件证据材料、行政机关法定代表人身份证明、授权委托书等有关材料提交人民法院。


  第九条 行政机关的法定代表人应当履行出庭应诉职责,下列案件应由行政机关法定代表人出庭应诉,遇有特殊情况,可以委托本机关分管领导、机关工作人员作为诉讼代理人参加诉讼:
  (一)诉请行政机关履行法定职责的案件;
  (二)本单位当年发生的第一件行政诉讼案件;
  (三)市人大代表、政协委员临案听审的案件;
  (四)案情复杂,对本单位行政执法活动将产生重大影响的案件;
  (五)在本市范围有重大影响的案件。


  第十条 行政机关法定代表人委托执业律师作为诉讼代理人的,委托权限仅限于一般代理,同时必须有本机关工作人员参加诉讼活动。


  第十一条 行政机关法定代表人委托诉讼代理人代为诉讼的,必须向人民法院提交由其签名并盖章的授权委托书。授权委托书应当详细记明委托事项和权限。
  行政机关变更诉讼代理人及其权限的,应当及时书面告知人民法院。


  第十二条 行政机关法定代表人和诉讼代理人可以依照规定到人民法院查阅本案有关材料,认真做好阅卷笔录。


  第十三条 行政机关法定代表人或者诉讼代理人应当准时出庭应诉,因特殊情况不能到庭的,必须提前告知人民法院并说明理由,同时可以申请人民法院延期开庭。


  第十四条 人民法院作出判决或者裁定前,行政机关负责法制工作的机构对被诉的具体行政行为进行审查,发现确有违法或者行政处罚显失公正的,应当及时提出建议,报行政机关决定。行政机关作出变更、撤销或者部分撤销决定的,应当及时书面告知人民法院和其他诉讼参加人。


  第十五条 在诉讼过程中,行政机关作出停止执行具体行政行为决定的,应当书面告知人民法院和其他诉讼参加人。


  第十六条 在诉讼过程中,行政机关应当及时向人民法院提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,行政机关及其委托代理人不得自行向原告和证人收集证据。


  第十七条 行政机关应当及时对与本案有利害关系或者其他关系可能影响公正审判的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人提出回避申请。
  行政机关对人民法院关于回避申请的决定不服的,可以向该人民法院申请一次复议。


  第十八条 在庭审过程中,行政机关法定代表人或者诉讼代理人应当尊重审判人员,遵守法庭纪律,未经法庭准许,不得中途退庭。


  第十九条 在庭审过程中,行政机关法定代表人或者诉讼代理人应当充分陈述作出具体行政行为的事实根据、法律依据和理由,并出示相关证据。
  行政机关法定代表人或者诉讼代理人应当对案件事实的真实性、证据取得的合法性、法律依据的准确性以及执法程序的合法性有准备地进行辩论。


  第二十条 行政机关法定代表人或者诉讼代理人对原告所出示的证据有疑问的,可以申请人民法院鉴定、调查或者勘验。


  第二十一条 行政机关法定代表人或者诉讼代理人应当按照审判人员的要求认真核对庭审笔录,发现问题及时提出,核对无误后应当在庭审笔录上逐页签名或者盖章。


  第二十二条 行政机关不服人民法院第一审判决、裁定的,可以自接到判决书之日起15日内或者接到裁定书之日起10日内提起上诉。


  第二十三条 第二审人民法院决定书面审理的上诉案件,行政机关应当根据人民法院的要求提供有关材料。
  第二审人民法院决定开庭审理的上诉案件,行政机关应当出庭应诉。


  第二十四条 对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,行政机关认为确有错误的,应当向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉,也可以申请人民检察院抗诉。


  第二十五条 行政机关必须履行已经发生法律效力的判决、裁定。


  第二十六条 公民、法人或者其他组织拒绝履行已经发生法律效力的判决、裁定的,行政机关可以依法强制执行或者申请一审人民法院强制执行。


  第二十七条 案件结案后,行政机关负责法制工作的机构应当写出结案报告。结案报告应当载明下列主要内容:
  (一)行政机关与相对人争议的事实及理由;
  (二)人民法院审理的主要过程;
  (三)判决或者裁定的结果;
  (四)其他需要说明的事项。


  第二十八条 对人民法院作出判决或者裁定的行政案件,应诉行政机关的法制工作机构应当在判决或者裁定送达后的15日内,将结案报告及与判决或者裁定的有关情况报告同级人民政府和上一级行政机关的法制工作机构。


  第二十九条 行政应诉工作结束后,行政机关应当将案件材料立卷归档。


  第三十条 行政机关行政应诉工作将作为市政府对其进行依法行政考核的重要内容。


  第三十一条 法律、法规授权组织的行政应诉工作依照本规定执行。


  第三十二条 本规定由市政府法制办负责解释。


  第三十三条 本规定自2006年7月1日起施行。


略论外资并购中国企业的法律规制途径

2000年11月5日 22:17 重庆现代法学 发表时间:199802

外商直接投资并购中国企业已成为90年代以来外商对华投资的一种新趋势。外资并购中国企业,尤如一把双刃之剑,对我国经济产生了深刻而又广泛的影响。一方面,它作为利用外资的一种方式,在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义,对我国经济的快速发展具有重要的作用。另一方面,它所产生的负面影响不可忽视。从近期来看,它造成了国有资产的大量流失,在某些行业中,外资企业占有了较大的市场份额,使国内企业受到严重的冲击。从远期来看,它有可能损害我国的国有经济,会冲击我国的民族工业体系,对我国的产业安全和经济安全构成重要的影响。为此,本文拟就外资并购中国企业所带来的正负面效应,从立法的角度对外资并购中国企业的法律规制途径初步的探讨。

一、加强产业政策的立法导向作用,明确外资进入的行业和领域

为了维护本国经济主权和独立性,防止本国经济过度地依赖外资,世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时,也对外资的进入设定了一定的范围。对此,发达国家和发展中国家虽然都规定了某些行业和领域外资不得进入或限制其进入,但是在范围的设定上存在着差异。在发达国家,由于经济实力较强,行业发展较为成熟,因而对外资进入的行业和范围限制得较少。如在美国对外资一直是采取开放政策(Open-door Policy),对外国经济实行开放是美国国际经济政策的一个重要组成部分。但外资在美国并不是绝对自由的,它仍然要受到不同程度的制约和限制。在投资的行业领域方面,美国开放其绝大部分行业允许外资进入,但是,对于军事和国防工业是禁止外资进入的。对外资限制性进入的行业主要有:通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等。在发展中国家,对外资的范围有以下两种设定方式:一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业,其中又可具体分为两种:①确定重点和目标,设定一个大致的范围,而不列举具体的行业;②以规定具体的行业为主,同时也定期公布优先的行业,并随时进行调整。由此可见,运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。产业政策是直接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策,外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。(注:姚梅镇主编:《比较外资法》,武汉大学出版社,1993年9月第1版,第159—196页)

1995年6月20日国家计委、国家经贸委、 对外贸易经济合作部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》(简称《暂行规定》)和《外商投资产业指导目录》(简称《指导目录》),在《暂行规定》第4 条中将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类,并且具体将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》。从其实施以来的情况以及我国目前规制外资并购中国企业的现实需要出发,应当适应调整外资进入的行业范围,必要时可以考虑在《暂行规定》的基础上制定一部统一的《外商投资产业政策法》,以加强对外商投资方向的导向作用。

世界各国在确定其外资进入的行业范围时,都是采取灵活的态度,根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。根据我国目前制定的《暂行规定》和《指导目录》,产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求,在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资的进入,以促进其向符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲,对于有利于国民经济发展的部门,特别是那些国家的基础设施、基础产业部门应当有计划地鼓励外资并购。而对于在国内已有一定的发展基础,需要保护的行业对外商投资予以限制。对于有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门应当明确禁止外资并购。在给予外资企业政策时要体现国家产业倾斜政策,对于那些属于国家严格限制的服务贸易项目、污染严重且技术含量低的项目、重复引进的项目要逐步减少直至取消其享受的优惠待遇。而对于基础设施的项目、能替代进口的原材料项目、高科技项目,内外资企业均应给予较优惠的政策。

目前面对外资大规模地并购中国企业,我们应当结合产业政策,并根据行业和产品的特点,具体明确所要禁止、限制和允许的范围,进行分类管理,设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为。因此,在现行的《暂行规定》和《指导目录》的基础上,建议在近期内对外商进入的行业范围作出以下调整:

1.在现有的禁止类项目中增加有关国民经济命脉和国家安全的产业。如交通运输业中铁路的建设和经管、水上运输、航空运输,机械工业中的飞机整机和发动机制造,以及各类矿产资源开发等。其原因有二:一是这些产业直接关系到国计民生和国家的安全。二是将这些产业归入禁止类项目符合国际惯例。世界上无论是发达国家还是发展中国家都把这些产业列入到禁止类项目之中,如美国和马来西亚。

2.将目前属于鼓励类和允许类项目中的支柱产业和战略性产业(即新兴产业)的部分行业划入到限制类。这主要是为了保护国家的经济安全,在我国目前处于体制转型时期,如果在支柱产业和战略性产业引入外商直接投资,容易导致外资对这些产业和市场的垄断,并会危及到我国的经济安全。(注:参见王允贵:《外资对我国产业安全的影响与对策》, 《新闻周刊》,1997年第3期,第7—9页)

从长远来看,随着我国体制改革的不断深入和对外开放的进一步扩大,我国对国有经济的行业分布也将有计划、分步骤地进行调整,将进一步加强国有经济对军事工业和先导产业的控制,在基础产业领域广泛吸收各种非国有经济资本以加快基础产业部门国有大中型企业的发展,充分利用现有企业的基础,促进支柱产业的发展。可以预见,随着我国国有经济行业分布的调整,我国也将调整外资进入的行业范围和投资领域,并且有必要进一步细化我国外商投资产业指导目录,逐步扩大外商直接投资的行业和领域。

总之,我国目前在规制外资进入的行业范围时,应当从现实的基本国情出发,分步骤分阶段地进行,并且随着我国经济行业分布的调整和经济发展的需要,及时地对外资进入的行业和领域进行调整,在调整过程中,应加强产业政策的立法导向作用。

二、完善我国的外资立法

(一)在外资立法中逐步赋予外商投资企业以国民待遇

改革开放以来,我国为了吸引外资,发展经济,给外资企业许多优惠待遇,各地政府在吸引外资方面又相互进行攀比,因此,在我国的内、外商企业之间形成了事实上的“政策差”和“体制差”,二者的权利不平等。在这种状况下,必然会导致国家利益的损害,并且与国际惯例不相符。按照国际惯例,内外企业应当享有同等的待遇和平等的权利。我国一直在努力复关并最终会成为世界贸易组织的成员国,因此,我们必须按照国际惯例来对待我国的外资企业,应当给予外资企业以同等的国民待遇。在我国,给予外资企业以同等的国民待遇有两层含义:一是取消对外资企业的歧视性待遇。二是调整我国已给予外资企业的优惠待遇,使其逐步与国内企业的待遇接近。赋予外资企业国民待遇,在具体步骤上要逐步进行,不能一步到位,要注意保持我国吸引外资政策的延续性和稳定性。

(二)外商出资比例问题

各国在对外资开放的领域内,一般都对外商的投资比例作出了明确的规定。规定外资比例,就其实质而言,在微观上它涉及到合资企业管理权的分配和利益的分享,在宏观上它体现了各国对其境内的外国投资的政策导向。对于投资比例,各国立法规定不一,主要有两大类:一是在外国投资立法中规定一个适用于国内一切行业的比例。其中又可以细分为三种:①有下限而无上限,如我国有关的外资立法中只规定了外资股比例的下限为25%,没有规定上限。②有上下限规定,可以在此幅度内选择。如土耳其的外资法规定,外资的比例可以在10%至49%之间选择。③无上下限规定,只有一种选择比例。如东欧各国的外资立法多采用49比51的比例。二是在不同的行业内,适用不同的投资比例。一般来说,行业的重要性与外资所占的比例成反比,对本国重要的行业对外控股的比例就限制得低,反之则较高。如在澳大利亚,除法律规定特别禁止或严格限制的部门外,基本上对外国投资未设股权限制,但对一些“关键领域”(Key areas)或主要部门,包括石油、天然气开发、 铀矿及其它矿物的生产开发,以及农业、林业、渔业等投资项目,依法令规定有股权限制。对于与铀矿有关的项目,不仅要经政府审批,而且澳资要控有75%的股权及控制权。对于与铀矿无关的其它自然资源项目,澳资必须参股50%,并在董事会享有50%的表决控制权。为了解决项目初期的资金困难,允许在合作初期外资占较多的股份,并在一定期间内使澳资逐渐增加到法定的比例。在马来西亚,对外商的出资比例与其产品出口有直接的关系。(注:姚梅镇主编:《比较外资法》、武汉大学出版社,1993年9月第1版,第159-196页)

在我国现行的外资立法中,对外商出资比例的规定过于简单,具体表现为:一是出资比例只规定了一个适用于国内一切行业的比例。二是只规定了出资比例的下限无上限的规定。我国虽然具体制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》,但这些规定只是明确了外资进入的具体行业和范围,并没有明确外资进入的程度。为此,建议在我国的外资立法中,不仅要明确外资进入的行业和领域,而且还要区分不同行业具体规定不同的出资比例,具体规定外资进入的程度,只有这样,才有利于我们具体把握外资进入的程度,防止或减少外资并购我国国有企业所带来的负面效应,保护我国经济的自主性和安全性。

(三)外商出资方式问题

关于外商投资者的具体出资方式,我国现行的立法规定了实缴资本制和认缴资本制两种不同的出资方式,并且这两种出资方式之间不协调,立法规定之间互相矛盾和冲突。例如,根据我国《公司法》的规定,对于投资者采取实缴资本制,出资应一次交齐。并且同时对违反出资规定的行为明确了严格的法律责任。对这一问题,我国的《中外合资经营企业法》则规定,对外资企业实行认缴制,即第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15%,这样外资企业只需要垫付注册资本15%的资金,就能够先行对我国中国企业进行控股,并且很快在国外“借壳上市”,取得资金后再以所筹资金向我国企业出资。这些立法规定之间的矛盾,表明了我国在利用外资立法方面的缺陷和漏洞,从而给外商以可乘之机。

对此,我们应当完善有关外资的立法,以消除相关法律规定之间的冲突和矛盾,具体来讲,应采取以下两项措施:①应当严格外资企业的资金到位条件,并对此作出具体统一的规定,以防止国有资产的流失;②应当加快外商投资企业与我国兼并立法中相关法律的协调和衔接,建议统一采取实缴制的出资方式。

(四)外商增资扩股问题

目前在一些经济效益好、产品畅销的行业中,外方投资者为了获取更大的利润并取得合资企业的控股权,提出追加资本的要求。在这种情况下,如果中方不能相应地成比例地增加资本时,其外方单方增资的结果就是使中方减少在合资企业中的股权份额,外方通过这种方式就能够逐步实现对经济效益好的合资企业的控股和收购。因此,如何规制外资通过增资扩股来实现其控股和收购的目的,是外资并购我国有企业面临的一个新的突出的问题。

在我国现行的外资立法中,对于外国投资者在合资期间增加资本的数额和程度都没有具体的规定,再加上我国目前对外商出资比例的上限没有规定,因此,目前对于外资追加资本的行为缺乏具体明确的法律依据。为了维护合资企业中方的合法权益,防止合资企业被外资逐步控制,笔者建议采取以下两项措施来进行规制:

第一,修改有关的外资立法,设定合资企业增资的数额和程序。当合资企业的一方单方面要求增加资本,并且增资的数额(一次或多次增资)会导致控股发生变化时,必须经过合资企业董事会全体成员的一致通过,设定这一程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员恶意增资的否决权。(注:参见徐冬根:《避免外资对民族工业的冲击已成为当务之急》,《法学》,1996年8期,第15—16页)


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